Com placar em seis a três, o ministro Luiz Fux, que seria o último a votar, apresentou pedido de vista, suspendendo as discussões

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem maioria de votos contra a cobrança de ICMS sobre as operações envolvendo software - o que atende o pleito das empresas de tecnologia. O placar estava em seis a três quando o presidente da Corte, o ministro Luiz Fux, que seria o último a votar, apresentou pedido de vista, suspendendo as discussões.

Fux afirmou que colocará o tema em pauta na sessão seguinte à posse de Kassio Nunes Marques, que ocorrerá amanhã. O julgamento sobre a tributação sobre software, portanto, será retomado na próxima quarta-feira. Luiz Fux disse que será o primeiro tema da pauta.

Dos nove ministros que votaram até agora, seis se posicionaram contra a cobrança do ICMS. Para eles, tanto os casos de licenciamento como os de cessão de direito de uso dos programas de computador devem ser tributados exclusivamente por ISS, o imposto municipal. Os ministros não fizeram distinção entre o chamado software de prateleira, comercializado no varejo, e o personalizado, desenvolvido para atender as necessidades de um cliente específico.

Essa hipótese pode ser mais vantajosa para as empresas. Em São Paulo, por exemplo, são cobrados 2% de ISS, enquanto que o ICMS tem alíquota de 5%.

Existe a possibilidade, no entanto, de haver modulação dos efeitos da decisão. Cinco ministros se posicionaram, até agora, para que a vedação ao ICMS tenha validade somente a partir da data da ata do julgamento.


Contexto

Esse tema está sendo julgado por meio de duas ações. Uma delas, a ADI 1945, proposta em 1999, quando a transferência eletrônica do software ainda era feita por disquete. Hoje, a comercialização ocorre por meio de download, streaming e nuvem.

Essa ação de 1999 havia sido apresentada pelo PMDB para contestar um dispositivo da Lei nº 7.098, de 1998, do Estado de Mato Grosso. Já esteve em pauta. No dia 27 de abril, quando o julgamento teve início, a relatora, Cármen Lúcia, e o ministro Edson Fachin se posicionaram contra a ADI, ou seja, por permitir a incidência de ICMS nessas operações.

O julgamento foi interrompido, naquela ocasião, por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Ele pautou, para a sessão desta semana, o voto-vista e uma outra ação, a ADI 5659, que é de sua relatoria. Os julgamentos foram realizados em conjunto.

A ADI 5659 é mais recente e abrange os meios atuais para a comercialização de software. Essa ação foi apresentada em 2017 pela Confederação Nacional de Serviços (CNS). A entidade contesta algumas normas do Estado de Minas Gerais - entre elas, o Decreto nº 46.877, de 2015.


Votos

O ministro Dias Toffoli abriu o julgamento, na sessão de hoje, com voto contrário à tributação por ICMS. Para o ministro, a questão, aqui, não se trata de vetar o imposto estadual por não haver a transferência de um bem material. Ele entende que seria possível caracterizar como circulação de mercadoria - o fato gerador do ICMS - mesmo no caso de “bem incorpóreo”. 

Fato é que, segundo Toffoli, no caso de licenciamento e cessão de direito de uso dos programas de computador se está tratando de um serviço e, por esse motivo, deve incidir ISS e não ICMS. Ele levou em conta a Lei Complementar nº 116, de 2003, que prevê essas hipóteses como fato gerador do imposto municipal.

"A lei complementar não fez distinção [sobre as diferenças de comercialização dos programas]", ele disse ao votar a matéria.

Os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam o entendimento, formando maioria contra a incidência do ICMS.

"A questão da computação não se resume a questão de venda de mercadoria", disse Moares ao acompanhar o voto de Dias Toffoli. "É algo dinâmico, uma prestação continuada de serviços, atualizações, armazenamento em nuvem, constante segurança contra vírus. Quando se adquire esses softwares o que se adquire é um pacote de serviços", enfatizou.

Os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia mantiveram os votos na ADI 1945, ou seja, favoráveis à cobrança do ICMS, e estão ficando vencidos, assim como o ministro Gilmar Mendes, que também entendeu pela incidência do ICMS. Para eles, a situação do software de prateleira é diferente da situação do software personalizado. Ao de prateleira, comercializado em larga escala, entendem que deveria incidir o imposto.

"Quando a criação intelectual é produzida em série, em massa, para ser comercializada, a destinação passa a ser a circulação e o lucro", disse Fachin ao votar, justificando a incidência do imposto estadual. Sobre o software personalizado, acrescentou, caberia o ISS. O STF tinha jurisprudência firmada neste sentido desde 1998, quando estabeleceram e essa diferenciação entre software de prateleira e software personalizado – por meio do RE 176623.

Ao se manifestar sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes fez um alerta: "caminhamos para um modelo de serviço de forma generalizada com a informatização. É muito provável que nós possamos prognosticar que o ICMS, como nós conhecemos, tende a desaparecer. Essa notícia é muito preocupante para os Estados, esse é o tributo que carrega a estrutura federativa no que diz respeito aos Estados.”


Fonte: Valor Econômico